香港特別行政區訴馬維騉案（判決書編號：CAQL0001_1997）

  【相關的法律、法規及條例】

《基本法》第8條

香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留（shall be maintained）。

《基本法》第18條

在香港特別行政區實行的法律為(shall be)本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。

《基本法》第19條

香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。

香港特別行政區法院除繼續保持(shall be maintained)香港原有法律制度和原則對法院審判權所做的限制外，對香港特別行政區所有的案件具有審判權。

《基本法》第81條

香港特別行政區設立終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設上訴法庭和原訴法庭。

原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留(shall be maintained)。

《基本法》第87條

香港特別行政區的刑事訴訟和民事訴訟中保留(shall be maintained)原有在香港適用的原則和當事人享有的權利。

《基本法》第160條

香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸外，採用(shall be adopted)為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程式修改或停止生效。

在香港原有法律下有效的檔、證件、契約和權利義務，在不抵觸本法的前提下繼續(shall continue)有效，受香港特別行政區的承認和保護。

《基本法》第68條

香港特別行政區立法會由選舉產生。

立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達致全部議員由普選產生的目標。

立法會產生的具體辦法和法案、議案的表決程式由附件二《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程式》規定。

《基本法》附件二：《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程式》

全國人民代表大會《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》（1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過）

全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會《關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定》（1996年3月24日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第二次全體會議通過）

【爭議焦點(1)】

1. 普通法在香港特別行政區是否仍然有效？

【判決及法庭處理情況】

上訴法庭的三位法官，陳兆愷法官，黎守律法官和馬天敏法官都對這一問題作出了肯定的回答。

由於針對被告的指控是普通法上的罪行，如果普通法在香港回歸後不再具有法律效力，那麼指控也就失去了基礎。因此，控辯雙方的爭論就集中在原來在香港生效的普通法在香港回歸之後是自動成為了香港特別行政區法律的一部分，還是需要全國人大或者全國人大常委會或者是香港特區的立法機關採取積極的行動來加以採用。

陳兆愷法官認為通過對《基本法》相關條文的解釋可以得出結論。而在深入具體的法律條文之前，陳法官認為應當始終牢記《基本法》的歷史、性質和目的。他說道：《基本法》不單是國際條約即《聯合聲明》下的成果，也是中國全國性法律和香港特區的憲法。《基本法》落實《聯合聲明》涵蓋的基本方針政策，重點在於保持香港現行的社會、經濟和法律制度，五十年不變。《基本法》的目標，是保障這些基本方針政策的實施，使香港特區保持穩定繁榮。因此，主權移交後的延續性，是至為重要的。…《基本法》是一份獨特檔，既反映兩國所訂條約，也涉及宗主國與實行不同制度的自治區的關係，訂明政府不同分支的架構和功能，並臚列公民的權利和責任。由此可見，《基本法》起碼具備國際、國家和憲法三個層面。

陳法官認為《基本法》的一個明確的目標就是保持法律和法律體系的延續性，上述《基本法》條文中的“予以保留”、“繼續有效”（著重號為法官所加）等詞句明白無誤地表明瞭除那些與《基本法》相抵觸的法律外，香港原有法律在香港特別行政區建立之日起繼續有效，無需其他形式的“採用”（adoption）。對於被告人著重倚賴的160條，法官認為應當將該條文與其他條文聯繫起來理解。但是，即便是單獨對該條文進行理解也會得出相同的結論，第160條本身就反映出了法律的延續性，比如第一款中的與《基本法》抵觸的條文停止生效，就表明在此之前它是繼續有效的；同時，既然檔、證件、契約和權利義務繼續有效，規範它們的法律又怎麼可能不是繼續有效呢？

同時支持這一論點的有力論據還可以在《中英聯合聲明》中找到，該檔中就多次出現了（保持）（will remain）“不變”（unchanged）的詞句。此外，僅僅是通過《基本法》的英文本就可以將該問題澄清，就沒有必要再參照中文本了。

至於全國人大在1997年2月23日作出的決定，只是在行使其依照《基本法》160條宣佈與《基本法》抵觸的法律無效的權力，並不能得出需要採取其他形式“採用”香港原有法律的結論。該決定廢除《英國法律適用條例》（還包括其他）也是有原因的，首先《基本法》已經採用了香港原有的法律，該條例就沒有必要了；其次，該條例因為引入了許多英帝國時代的法律因而與《基本法》相抵觸。

此外，陳法官指出香港原有法律指的是在《基本法》生效之前，也就是在1997年7月1日之前在香港有效的法律。

黎守律法官也認為將第160條放在整個《基本法》體系中理解就可以得知，它根本不要求立法機關採取一些外在的形式來“採用”普通法，該條文的目的是使全國人大常委會能夠宣佈與《基本法》相抵觸的香港原有法律無效。同時《基本法》的中文本也說明了這一點。

馬天敏法官在回顧了《基本法》的立法歷史之後認為，《基本法》旨在保證包含在《聯合聲明》中的國家對香港的基本政策能夠得到貫徹和落實，而其中一個最為重要的主題就是制度的延續性。在這一前提下，參酌《基本法》第8條、第18條、第160條的規定很容易得出這樣的結論，即香港原有的法律從1997年7月1日起自動成為香港特別行政區法律的一部分。《聯合聲明》和《基本法》的中文本也支援這一結論。

【爭議焦點(2)】

2. 對於被告的指控是否繼續有效？

【判決及法庭處理情況】

被告認為針對它們的指控並非繼續有效，因為針對他們的刑事追訴程式啟動於主權交接之前，而《基本法》中沒有任何條文規定訴訟程式可以繼續，而唯一規定了訴訟程式繼續有效的《香港回歸條例》卻是由一個並不具有合法性的臨時立法會制定的。（臨時立法會的合法性問題將在下一個爭議焦點中詳加論述）

陳兆愷法官認為首先依據《基本法》的相關條文就可以解決該問題，第8條和第18條規定了法律的繼續有效性，第19條規定了香港特別行政區法院對轄區內的所有案件都具有管轄權，第81條規定了司法體系基本保持不變，第87條保留了原有的在刑事和民事程式中適用的原則和當事人的權利。第160條第2款的“權利和義務”，按照目的性解釋，當然可以理解為政府對犯罪進行追訴的權利和被告受審的義務。

黎守律法官在考慮到平穩的過渡作為《基本法》的主題，以及第8條和第18條的規定之後，同樣認為對於160條做寬泛的解釋，從而能夠得出本案的刑事程式繼續有效的結論。而無需援引《香港回歸條例》中明白無誤的規定。

馬天敏法官承認，即便認可普通法在主權交接之後依然是香港特別行政區法律的一部分，也不能立即得出在主權交接之前啟動的訴訟程式將在香港特別行政區法院繼續進行的結論。這裡馬法官再次重申了《基本法》在保持法律體系延續方面發揮的重要作用，並且主張對於《基本法》這樣一份“半憲法”的檔所採用的含義廣泛的詞句應當進行目的性的和寬泛的解釋。因此馬法官也接受了政府方面的主張，即第160條第2款的“權利和義務”，按照目的性解釋，當然可以理解為政府對犯罪進行追訴的權利和被告受審的義務，而不能僅僅如同被告方律師理解的那樣，只包括民事權利和義務。

【爭議焦點(3)】

3. 制定《香港回歸條例》的臨時立法會是否具有合法的地位？

【判決及法庭處理情況】

《香港回歸條例》明確地規定了香港原有法律、司法體系和法律程式（包括刑事程式在內）的延續性，即便《基本法》對上述問題可能存在不明確的地方，該條例的清楚表述也將所有的這些疑問消除掉了，因而被告對該條例，進而對制定該條例的臨時立法會的合法性發起了挑戰。

一個先決問題是，香港特別行政區的法院是否能夠對臨時立法會的合法性進行審查，抗辯雙方對這一問題存在不同的見解。

陳兆愷法官接受了政府律師的主張，即地區法院對於主權國家的任何立法或者行為的合法性都沒有審查的權力，這就如同原來香港法院無權審查英國議會立法的合法性一樣。因此，全國人大——中國最高權力機關，作出的決定的合法性不容置疑，法院同樣也不能審查籌備委員會行使全國人大授予的權力設立臨時立法會的原因。

但是陳法官認為法院可以審查主權國家或者授權機關的行為是否存在（不同于行為的合法性）。具體到本案中，法院需要審查是否存在全國人大關於設立籌備委員會的決定，是否存在籌備委員會設立臨時立法會的決定，以及籌備委員會是否實際上設立了臨時立法會，還有臨時立法會是否是依照全國人大以及籌備委員會相關決定和決議設立的機關。

通過回顧歷史，陳法官發現1990年4月4日，也就是在《基本法》頒佈之日，全國人大同時作出了《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》，該決定中的一項內容就是在1996年之內，設立香港特別行政區籌備委員會，負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜。此外按照該決定，第一屆立法會的產生將採取“直通車”的方式，即原香港最後一屆立法局的成員如果符合相關條件，並經籌備委員會確認，即可直接成為香港特別行政區第一屆立法會的委員。但是在1994年，香港的最後一任總督通過政治改革，使得最後一屆立法局的成員不能為中國政府接受。1994年全國人大再次作出決定，授權籌備委員會組織第一屆立法會。但是在當時的情勢下，選擇在主權交接之前或者之後舉行選舉產生立法會都是不切實際的，因此籌備委員會於1996年12月設立了臨時立法會來代行立法機關的職能並同時著手組織第一屆立法會。1997年3月14日全國人大批准了籌備委員會關於設立臨時立法會的工作報告。

陳法官認為在這一系列的歷史事實中，籌備委員會設立臨時立法會的完全是在行使全國人大授予其的“負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜”的權力，並且是符合當時的形勢的。同時全國人大對設立臨時立法會的批准是主權國家的行為，不容挑戰。

黎守律法官同樣認為根據全國人大1990年的決定，籌備委員會是由全國人大——主權者設立的一個工作小組，因此籌備委員會的合憲性與其行為的合法性都是不容質疑的。

在得出了這一結論之後，黎法官還是在臨時立法會的合法性問題上發表了若干見解。他認為臨時立法會的設立是籌備委員會在行使1990年以及1994年全國人大決定授予的權力，而這兩項決定在中國都具有法律的效力；同時臨時立法會的設立也得到了全國人大的批准。（雖然黎法官並不確定該 “批准”是否是普通法上的“立法批准”）。

馬天敏同樣接受了政府方面的主張及作為一個地區法院，上訴法庭沒有權力來審查全國人大及其常委會的行為的合法性。但是馬法官同時認為香港特區的法院可以審查全國人大及其常委會是否通過了這些法律，以及這些法律的影響，此外臨時立法會是否是按照這些生效法律建立的機關。在本案中，籌備委員會按照全國人大及其常委會的授權設立臨時立法會是符合上述法律的，特別是全國人大對於籌備委員會關於設立臨時立法會工作報告的批准，使得任何關於立法會合法性的疑問都得到了澄清。

被告方律師堅持臨時立法會違反了《基本法》第68條、附件二以及全國人大1990年的檔的觀點是不正確的。該觀點的前提是臨時立法會是香港特別行政區的第一屆立法會，但是正如籌備委員會在1996年設立臨時立法會的決定中所說的那樣，臨時立法會僅僅是一個臨時的機關，在過渡階段承擔不可缺少的立法機關的職能，臨時立法會工作到香港特別行政區的第一屆立法會產生為止，時間不超過1998年6月30日。事實上，《基本法》第68條的規定也是富有彈性的，比如“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況”。因此臨時立法會是在《基本法》之外建立的，是與《基本法》並行不悖的，同時也屬於產生第一屆立法會的方法和安排中的一部分。