香港海外公務員協會訴香港特別行政區行政長官

【案件背景和基本事實】

1. 香港回歸後，香港政府採取了使公共服務當地語系化（localise Public Service）的舉措，即制定新的關於公共服務的法令來取代失效的殖民地法律。

2. 1997年7月9日，香港特區行政長官頒佈了《公共服務命令》（the Public Service (Administration) Order 1997），以下簡稱《行政命令》（the “Executive Order”）；7月11日行政長官頒佈了《公共服務條例》（the Public Service (Disciplinary) Regulation），以下簡稱《條例》（the “Regulation”）。這兩份檔都聲明自1997年7月1日起發生法律效力。

3. 香港海外公務員協會（the Association of Expatriate Civil Servants of Hong Kong）在香港高等法院原訴法庭提起訴訟，認為行政長官頒佈的上述兩項法律檔以及其中的若干條文違反了《基本法》以及《香港權利法案》（以下簡稱《權利法案》）的相關規定，同時這兩份法律檔是溯及既往地發生法律效力，因此要求法院對這兩份法律檔以及其中的條文進行司法覆核。

4. 原訴法庭准許了海外公務員協會的請求，[1]但是最終判決上述兩份檔以及部分受到挑戰的條文並不違反《基本法》與《權利法案》的規定，因此是合法有效的。

【相關的法律、法規及條例】

1. 《行政命令》主要規定了有關公務員的任免、停職（suspension）和紀律的主要制度；而《條例》主要規定了在公務員實施了違紀行為後，對其進行調查和裁決（investigation and adjudication）的相關紀律程式。

2. 《行政命令》和《條例》中的規定大體上都遵循了香港回歸之前有效的有關公共服務方面的殖民地法律，包括《英王制詁》（the Letters Patent）、《殖民地條例》（the Colonial Regulations）、《紀律程式條例》（the Disciplinary Proceedings (Colonial Regulations) Regulations）和《公務條例》（the Civil Service (Disciplinary) Regulations）等中的規定。

3. 《行政命令》第17條（大意）：

任何公務人員在停職期間，沒有行政長官的准許，不得在回復職位或者被解雇之前離開香港。[2]

4. Reg. 8(3) (a) of the Regulation, and paras. 3(b)(i) in Parts A and B of the Schedule to the Regulation

“The officer may be assisted in his defence by - 

(a) another public servant, other than a legally qualified officer, who may be a representative member of a staff association represented on the Senior Civil Service Council; or 

(b) such other person as the Chief Executive may authorize.”

5. 《基本法》第48條：

香港特別行政區行政長官行使下列職權：

（一）…

…

（四）決定政府政策和發佈行政命令；

…

（七）依照法定程式任免公職人員；

…

6. 《基本法》第五十六條第二款：

行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法規和解散立法會前，須徵詢行政會議的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。

7. 《基本法》第七十三條：

香港特別行政區立法會行使下列職權：

（一）根據本法規定並依照法定程式制定、修改和廢除法律；

…

8. 《基本法》第一百零三條：

公務人員應根據其本人的資格、經驗和才能予以任用和提升，香港原有關於公務人員的招聘、雇用、考核、紀律、培訓和管理的制度，包括負責公務人員的任用、薪金、服務條件的專門機構，除有關給予外籍人員特權待遇的規定外，予以保留。

9. 《香港權利法案》第一條：享受權利不分區別

（一）人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其它主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其它身分等等。 

（二）人權法案所載一切公民及政治權利之享受，男女權利，一律平等。

10. 《香港權利法案》第八條：遷徙往來的自由

（一）…

（二）人人應有自由離去香港。

（三）上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，且與人權法案所確認之其它權利不抵觸之限制，不在此限。

（四）…

11. 《香港權利法案》第二十一條：參與公眾生活的權利

凡屬永久性居民，無分人權法案第一(一)條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會─

（一）…

…

（三）以一般平等之條件，服香港公職。

【爭議焦點（1）】

原告方的律師認為，有關公務人員任免的程式的規定需要通過立法（legislation）建立或者得到立法機關的同意（legislative approval），立法機關在這方面的權力是獨立于行政機關並且對其具有拘束力的（independent of and binding on the Executive），這是香港（回歸之前）原有的關於公務人員的法律制度，而《基本法》第一百零三條規定了香港原有的關於公務人員的制度應當加以保留。在本案中，行政長官是僅僅通過頒佈行政命令的方法確立公務人員任免的制度，根本沒有得到立法機關的同意，這樣原有的制度沒有得到保留，行政長官的做法違反了《基本法》第一百零三條。

同時，行政長官通過頒佈行政命令確立的有關於公務人員任免的程式也不是《基本法》第四十八條第（七）項所規定的“法定程式”。按照原告律師的理解，“法定程式”（legal procedures）也就是“依法規定的程式”（procedures prescribed by law），亦即這些程式的建立需要得到立法機關的同意，因為《基本法》第七十三條第（一）項將立法的權力完全委諸于立法會，只有立法會有權制定有關公務人員任免的制度，而行政長官的任務只是負責實施這些制度。

此外，原告方的律師還認為，行政長官頒佈的兩項法令在實施過程中都是溯及既往地發生效力，因此是無效的。

因此爭議焦點可以歸納為：

一、行政長官通過頒佈行政命令的方式確立公務人員任免的制度是否違反了《基本法》第一百零三條的規定？

二、兩項法令確立的制度是否符合《基本法》第四十八條第（七）項規定的“法定程式”？

三、兩項法令溯及既往地發生法律效力是否導致其無效？

【判決及法庭處理情況】

為了回答第一個問題，首先有必要明確香港原有的制度（Hong Kong’s previous system）是什麼。如上所述，香港原有的關於公務人員招錄和紀律的規定散見於《英皇制詁》、《殖民地條例》、《紀律程式條例》和《公務條例》中。而法院通過考察這些法律檔得出的結論是，香港原有的關於公務人員招錄和紀律的制度既不是通過立法建立的，也並沒有通過立法機關（如英國議會或香港的立法會）的同意。這些制度是女王（the Crown）（官方）通過《英皇制詁》和《殖民地條例》行使其特權（prerogative），並由香港總督憑藉《殖民地條例》明確授予的權力而建立的。因此，原告律師關於香港原有制度的表述並不符合事實，《基本法》第一百零三條並不要求代替原有制度的新的關於公務人員制度的建立通過立法實現或者得到立法機關的同意。

對於第二個問題，法庭認為確定任何法律條文的含義，不論它是包含于一項條例（ordinance）中還是包含於憲制性文件——《基本法》中，都有必要根據該條文的上下文情境（context）來進行。原告律師認為“法定”程式就是“依法規定”的程式，而事實上《基本法》在一些條文中同樣使用了“依法規定”的短語，[3]如果《基本法》預想讓一些程式“依法規定”，它會在用詞上明確地作出這樣的表示。實際上，使用了“法定”而不是“依法規定”就在一定程度上表明了《基本法》有不一樣的意圖。

同時，法庭也指出即便一些程式需要“依法規定”，也並不見得這些程式的建立需要經過立法機關的同意。比如《基本法》第三十九條規定，香港居民享有的權利和自由，除 “依法規定”外不得限制，但是很明顯，諸如言論自由這樣的權利並不只是受到立法機關制定的法律的限制，它同時還受到關於誹謗的普通法（the common law of defamation）的限制。事實上，《基本法》第八條、第十八條規定了香港的法律除了制定法外，還包括普通法、衡平法和習慣法等。

《基本法》第四章規定了香港的政治體制，其中第六節規定了有關公務人員的制度。因此《基本法》第四十七條第（七）項授予行政長官任免公務人員的權力就應當根據《基本法》第四章第六節的規定來進行解釋，更具體地，是根據《基本法》第一百零三條來進行解釋，因為該條提到了公務人員的任免。因此，考慮到一百零三條的規定以及第四十七條第（七）項用語的細微差別，“依照法定程式”應當解釋為“依照合法制定的，並且能夠保留香港原有關於公務人員招錄與紀律的制度的程式”。而行政長官通過頒佈行政命令確定的有關公務人員任免的規定是合法制定的，因此這兩份法令中的程式規定也自然是第四十七條第（七）項所規定的“法定程式”。

被告方律師根據《基本法》第五十六條認為行政長官對於公務人員的任務負有完全的責任，因此立法在規制公務人員方面起不到作用。法庭認為，這一觀點並不可取。第五十六條確實免除了在行政長官在作出任免決定前徵詢行政會議（the Executive Council）意見的責任，但是行政長官在作出頒佈有關公務人員任免制度的法令之前有必要徵詢行政會議的意見，只要這些法令的制定和頒佈屬於重要的決策（important policy decision）。

對於第三個問題，法庭認為一項附屬立法或者一項行政行為並不能僅僅因為其具有溯及既往的效力就宣告其無效。對於一項附屬立法而言，如果授權立法（the enabling legislation）明訂或者暗含地表示附屬立法不能具有溯及既往的效力，那麼它的效力就應當被否定；同樣，對於一項行政行為而言，它的溯及既往的效力很有可能遭到基於正統公法理由（orthodox public law grounds）的挑戰。但是無論在《基本法》中還是在《回歸條例》中都沒有，甚至是暗含地表示行政命令不能具有溯及既往的效力。

事實上，除了使《行政命令》與《條例》具有溯及既往的效力，行政長官別無選擇。這些有關公務人員任免的制度的建立可以被合理地視為重要的決策，而香港回歸後第一次行政會的召開直到1997年7月8日才進行，行政長官如果等到這時才徵詢行政會的意見，那麼隨著殖民地法律在1997年7月1日的失效，會在公共服務的管理方面留下不良的真空地帶（undesirable lacuna），政府事務施行的延續性也會出現嚴重缺失（a serious lack of continuity in administration of the business of government），因此行政長官頒佈兩項具有溯及既往效力的法令完全是合理的。 

【爭議焦點（2）】

原告律師認為，《行政命令》第17條使得處於停職期間的公務人員沒有行政長官的命令就不能離開香港，這實際上對於《香港權利法案》第八條第（二）項規定的“人人應有自由離去香港”的一項限制。

而被告方的律師認為，《行政命令》第17條的規定只不過是沿襲香港原有的法律。[4]而《基本法》第一百零三條規定了香港原有的關於公務人員的制度應當予以保留，因此對於該條的效力應當予以確認。

關於《行政命令》第17條的爭議焦點可以歸納為：

一、《行政命令》第17條是否構成對《權利法案》第八條第（二）項所規定的“人人應有自由離去香港”的一項限制？

二、如果構成一項限制，它是否能夠被《權利法案》第八條第（三）項的除外規定豁免？

【判決及法庭處理情況】

《權利法案》第八條第（二）項規定了“人人應有離去香港的自由”，法庭認為任何人不應因實施這項權利而承擔不利的後果（without suffering any disadvantage as a result of exercising that right），否則就構成了對這項權利的限制。而公務人員如在其停職期間未經行政長官准許就離開香港，這將構成一項違紀行為，該公務人員將面臨紀律處分；如果這項紀律處分導致他被解雇，他將領取失去退休金、酬金等的權利。因此《行政命令》第17條構成了對“自由地離開香港”的限制。

但是這樣一項自由也並非完全不能夠加以限制的，服刑的人員或者被保釋的人員不能離開香港就是最為明顯的例子。施加限制的例子還包括，乘飛機出境的人員如果沒有支付適當的機場稅（airport tax），就不能通過某個移民控制點（immigration control point）。但是這些限制都能夠被第八條第（三）項的除外規定所允許。本案中的問題是，《行政命令》第17條所施加的限制是否同樣能夠被豁免。

法庭認為適用第八條第（三）項的前提是其中所有的條件都得到滿足，即這項限制（1）是由法律所規定的（provided by law），（2）為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，並且（3）與人權法案所確認之其它權利不相抵觸。

首先看《行政命令》第17條是否符合第（2）和第（3）項條件，第17條規定背後的理據是：確保針對被停職的公務人員的違紀行為所進行的紀律程式、刑事程式或者調查程式不因公務人員離開香港而受到不良的影響或者遲延。當然每個案件的具體情況各不相同，在有的案件中，為了保護國家安全、公共安全等的需要，不能准許公務人員離開香港，而且這一限制也並不與其他權利相抵觸；而在其他一些案件中，卻沒有這樣的必要。總之，在上述必要的情況下可以偏離（depart）第八條第（二）項，因此對於第17條不能做全盤的否定。

那麼，《行政命令》第17條施加的限制是否是由“法律規定”呢？法庭注意到，《香港人權法案》第八條第（三）項主要是遵循《公民及政治權利國際公約》中第十二條第（三）項的規定，《公約》中尤其規定了，離開一個國家的權利，除依法規定外，不應當受到任何限制。對於這項規定，一位著名的評論家Novak表示，這些限制應當由立法機關規定下來，因此“法律”是嚴格意義上的議會的行為的結果或者是與之相等的普通法上的原則，僅僅是行政法規不能對這一權利加以限制。[5]法庭認為這一看法是可取的。

而在香港，並沒有與《行政命令》第17條內容相同的法律或者是普通法上的原則。而被告方律師認為這一規定是沿襲香港原有的法律，因此依據《基本法》第一百零三條的規定應當予以保留的意見也是不可取的，因為《基本法》顯然不可能使與《權利法案》相抵觸的制度保留下來。

綜上，《行政命令》第17條並不能夠被《權利法案》第八條第（三）項所豁免。

【爭議焦點（3）】

原告律師認為《條例》的Reg. 8(3) (a)[6]的法律效果是防止公務人員在紀律程式（disciplinary proceedings）中獲得法律代表的幫助，除非得到行政長官的允許。

《權利法案》第二十一條第（三）項規定了香港的永久性居民在一般平等的條件下（on general terms of equality），都有參加公務的權利（right of access to public service）。[7] 在先前的判例中，法院認為對於參加公務的權利的不合理限制構成了對第二十一條第（三）項的違反。[8]

原告律師認為《條例》的Reg. 8(3) (a)是不合理的限制，因為絕大多數的司法工作人員和員警在紀律程式中都可享有法律代表的幫助，而《香港權利法案》保護的參加公務的權利應當包括其他公務人員在一定條款和條件下享有的權利，因此該條文構成了對第二十一條第（三）項的違反。

因此爭議焦點可以歸納為：《條例》的Reg. 8(3) (a) 是否違反了《權利法案》第二十一條第（三）項。

【判決及法庭處理情況】

法庭認為“在一般的平等的條件之下”，人人享有參加公務的權利，這並不意味著僅僅為兩個特殊公務人員群體（司法人員和員警）所享有的權利就要擴及到所有的公務人員。先前的判例也明確的認為，對於所有的公務人員實行完全相同的對待也是沒有必要的。

即便《條例》的Reg. 8(3) (a)的內容構成了對大多數公務人員參加公務的權利的一種限制，這種限制也是合理的。

首先，這是政府的行政長官作出的決定，通常法院都會對行政機關作出的決定表示尊重，相信行政機關是基於充分的理由之上的，法院一般不會輕易以自己的見解來替代行政機關的決定。

其次，在實際情況中，就司法工作人員而言，調查組（the investigating tribunal）可以請求律政司司長提名一位在律政司供職的律政人員（legal officer），或者聘請一名律師或大律師來協助調查工作，在這種情況下，如果不允許被調查人獲得法律代表的幫助則顯然有失公平。就員警而言，巡視員及以下的人員僅可以選擇其他具有法律專業資格的員警來協助他，而警官（police officers）在紀律程式中通常能夠獲得法律代表的説明，當然這些程式會更為嚴格一些。在這些情況下，不允許被調查人來選擇具有法律專業資格的同事來協助他是不公平的，因為他們可以選擇的範圍相對于其他公務人員來說要有限得多。

即便是要法庭來決定對司法工作人員、員警以及其他公務人員作出區別對待是否存在充足的理由，正如上面所分析的，回答同樣是肯定的。

原告方的律師稱，先前的判例確認了要對第二十一條第（三）項作出背離（departure），必須滿足三個條件：（1）理智的人認為有作出優惠對待（preferential treatment）的真實需要；（2）優惠對待是合理的並且和它所要實現的目的有緊密的聯繫；（3）優惠對待和它所要實現的目的之間是成比例的。在這個判例中，海外公務人員和香港本地的公務人員參加公務的條件和條款存在差別，法院將這一差別歸結為海外公務人員民族本源或社會階級（national or social origins）的原因，而根據這樣的差別作出區別對待恰恰是《香港人權法案》第一條所禁止的。而在本案中，在是否可以獲得法律代表的幫助的問題上作出區別對待所依據的並不是《人權法案》第一條所列的任何一項差別。而且因為這項限制是合理的，它就並不構成對於《人權法案》第二十一條第（三）項的背離（departure），也就不用考慮上述的三條標準。即便需要考慮上述三條標準，給予司法工作人員與員警的優惠對待也符合上述標準的。

綜上，原告對於《條例》的Reg. 8(3) (a)的挑戰並不成立。    

[1] 事实上，原告提请法庭进行司法覆核的还包括在民政事务司司长（the Secretary for Civil Service）1997年7月12日公布的一份备忘录中的两项决定，但是这一请求没有得到法庭的准许。

[2] “An officer who is under interdiction may not, without the permission of the Chief Executive, leave HKSAR during the interval before he is reinstated or dismissed.”

[3] 如《基本法》第39条、第 83条、第98条、第99条、第110条和第111条。

[4] 近似的法条为reg. 64 of the Colonial Regulations.

[5] Novak, Commentary on the U.N. Covenant on Civil and Political Rights, pp.208-209.

[6] 受到审查的3(b)(i) in Parts A and B of the Schedule to the Regulation与其内容大致相同。

[7] 在本案中，参加公务的内容就是指其他公务人员作为被调查人的法律代表为其在纪律程序中提供帮助。

[8] R. v. Secretary for the Civil Service ex p. A.E.C.S. (1995) 5 HKPLR 490 (“the previous A.E.C.S. case”) at pp.516I-517H. 下述先前的判例都是指此。